แถลงการณ์คณะนิติราษฎร์
เรื่อง ร่างรัฐธรรมนูญฉบับออกเสียงประชามติ
เมื่อวันที่ ๒๙ มีนาคม พ.ศ. ๒๕๕๙ คณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญได้เผยแพร่ร่างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช .... เพื่อให้ประชาชนได้ศึกษาก่อนออกเสียงประชามติว่าจะรับร่างรัฐธรรมนูญฉบับดัง กล่าวทั้งฉบับหรือไม่
คณะนิติราษฎร์ : นิติศาสตร์เพื่อราษฎร ได้ศึกษาร่างรัฐธรรมนูญฉบับออกเสียงประชามติโดยละเอียดแล้ว มีความเห็นในเบื้องต้นเกี่ยวกับเนื้อหาของร่างรัฐธรรมนูญ ข้อวิจารณ์เกี่ยวกับข้อดีของร่างรัฐธรรมนูญตามการโฆษณาประชาสัมพันธ์ของฝ่าย ต่าง ๆ หลักเกณฑ์การออกเสียงประชามติร่างรัฐธรรมนูญ และการให้ความเห็นชอบร่างรัฐธรรมนูญโดยความมุ่งหวังที่จะนำไปสู่การเลือก ตั้งและการปกครองโดยรัฐบาลพลเรือนโดยเร็วดังนี้
ส่วนที่ ๑
เนื้อหาของร่างรัฐธรรมนูญ
คณะนิติราษฎร์ได้ศึกษาและวิเคราะห์เนื้อหาของร่างรัฐธรรมนูญแล้ว มีความเห็นในประเด็นสำคัญ เกี่ยวกับเนื้อหาของร่างรัฐธรรมนูญในบทเฉพาะกาล และเนื้อหาของร่างรัฐธรรมนูญในหมวดอื่น ๆ ดังนี้
๑.๑ เนื้อหาของร่างรัฐธรรมนูญในบทเฉพาะกาล
๑.๑.๑ อำนาจเบ็ดเสร็จของหัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติ
หลังจากรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวสิ้นสุดลงและมีการประกาศใช้รัฐธรรมนูญฉบับ ถาวรเพื่อก่อตั้งระบบกฎหมายขึ้นใหม่ โดยหลักการแล้ว อำนาจของคณะรัฐประหารต้องสิ้นสุดลง กรณีนี้เป็นหลักทั่วไปในการจัดทำรัฐธรรมนูญที่ปรากฏมาโดยตลอดใน ประวัติศาสตร์การจัดทำรัฐธรรมนูญในประเทศไทย แต่ร่างรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๖๕ กลับบัญญัติรับรองให้หัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติยังคงมีอำนาจตามมาตรา ๔๔ ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. ๒๕๕๗ ต่อเนื่องไปอีกจนกว่าคณะรัฐมนตรีที่เข้าดำรงตำแหน่งเป็นครั้งแรกตามร่าง รัฐธรรมนูญจะเข้ารับหน้าที่ จึงเท่ากับว่าหัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติยังคงมีอำนาจสูงสุดเด็ดขาดต่อ ไป การบัญญัติรัฐธรรมนูญในลักษณะเช่นนี้ทำให้กฎเกณฑ์สำคัญในร่างรัฐธรรมนูญโดย เฉพาะกฎเกณฑ์เกี่ยวกับการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของบุคคลหมดความหมายลงอย่าง สิ้นเชิง เพราะหัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติยังสามารถใช้อำนาจดังกล่าวละเมิดสิทธิ และเสรีภาพของประชาชนโดยผู้ถูกล่วงละเมิดไม่อาจฟ้องร้องโต้แย้งในทางใดได้ ดังนั้นการออกเสียงประชามติให้ความเห็นชอบร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้จึงเท่ากับ บุคคลผู้ทรงสิทธิเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญยินยอมให้หัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่ง ชาติสามารถใช้อำนาจตามมาตรา ๔๔ ละเมิดสิทธิเสรีภาพของตนโดยผู้ที่ใช้อำนาจดังกล่าวไม่ต้องมีความรับผิดใด ๆ ทั้งสิ้น
๑.๑.๒ ที่มาของสมาชิกวุฒิสภาในวาระห้าปีแรกหลังประกาศใช้รัฐธรรมนูญ
ร่างรัฐธรรมนูญมาตรา ๒๖๙ กำหนดให้มีสมาชิกวุฒิสภาโดยตำแหน่งจากผู้บัญชาการเหล่าทัพและตำรวจ ประกอบกับสมาชิกวุฒิสภาซึ่งมีที่มาจากการคัดเลือกของคณะรักษาความสงบแห่ง ชาติ ในขณะที่วุฒิสภาตามร่างรัฐธรรมนูญนี้มีบทบาทและอำนาจหน้าที่สำคัญทั้งในการ แก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ การออกกฎหมาย การให้ความเห็นชอบบุคคลไปดำรงตำแหน่งในศาลรัฐธรรมนูญและองค์กรอิสระต่าง ๆ และการกำกับการปฏิรูปประเทศ ฯลฯ เมื่อโครงสร้าง ที่มา และอำนาจหน้าที่ของวุฒิสภาเป็นเช่นนี้ จึงกล่าวได้ว่า ในวาระห้าปีแรกของการบังคับใช้รัฐธรรมนูญ การปฏิบัติหน้าที่ในด้านต่าง ๆ ของสมาชิกวุฒิสภา ย่อมเป็นไปได้ยากที่จะปลอดพ้นจากการครอบงำของคณะรักษาความสงบแห่งชาติซึ่ง เป็นผู้คัดเลือกสมาชิกวุฒิสภาได้
๑.๑.๓ คณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญและการยกร่างพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ
ร่างรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๖๗ กำหนดให้ "คณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญ" อยู่ปฏิบัติหน้าที่ต่อไปเพื่อจัดทำร่างพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ ๑๐ ฉบับรวมถึงร่างพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญในส่วนที่เกี่ยวกับการเลือก ตั้งให้แล้วเสร็จภายใน ๒๔๐ วัน
ระยะเวลาในการจัดทำร่างพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญดังกล่าวเป็นระยะ เวลายาวนานเกินไป ทั้ง ๆ ที่สมควรเร่งรัดให้จัดทำร่างพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญที่จำเป็นต่อการ เลือกตั้งให้แล้วเสร็จก่อนเพื่อนำไปสู่การเลือกตั้งโดยเร็ว อีกทั้งร่างรัฐธรรมนูญก็ไม่ได้กำหนดสภาพบังคับเอาไว้ว่าหากคณะกรรมการร่าง รัฐธรรมนูญจัดทำร่างพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญไม่แล้วเสร็จภายใน ๒๔๐ วันจะมีผลอย่างไร จึงอาจทำให้การเลือกตั้งถูกเลื่อนออกไปได้อย่างไม่มีกำหนดเวลาแน่นอน
นอกจากนั้น เนื้อหาสำคัญที่ควรปรากฏอยู่ในรัฐธรรมนูญหลายเรื่อง ถูกบัญญัติให้ไปกำหนดรายละเอียดในพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ อย่างเช่น วิธีการได้มาซึ่งสมาชิกวุฒิสภาที่ไม่ได้มาจากการเลือกตั้งโดยตรงแต่มาจากการ สรรหาคัดเลือก ทำให้ในชั้นของการออกเสียงประชามติว่าจะรับหรือไม่รับร่างรัฐธรรมนูญ ประชาชนไม่อาจทราบเนื้อหาสำคัญในเรื่องดังกล่าวเพื่อประกอบการตัดสินใจ ผลจากการนี้ ประชาชนจึงอาจออกเสียงประชามติให้ความเห็นชอบร่างรัฐธรรมนูญเพราะ "สำคัญผิด" ในสาระสำคัญได้ ซึ่งหากเนื้อหาของเรื่องนั้นปรากฏอยู่ในร่างรัฐธรรมนูญ แทนที่จะปรากฏในพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ ประชาชนก็อาจตัดสินใจไม่รับร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้
๑.๑.๔ การรับรองความชอบด้วยรัฐธรรมนูญและกฎหมายให้แก่ประกาศ คำสั่ง และการกระทำของคณะรักษาความสงบแห่งชาติและหัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติ
ร่างรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๗๙ ได้บัญญัติรับรองความชอบด้วยรัฐธรรมนูญและกฎหมายให้แก่ประกาศ คำสั่ง และการกระทำของคณะรักษาความสงบแห่งชาติและหัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติ ตลอดจนการกระทำอื่น ๆ ที่เกี่ยวข้อง ไม่ว่าจะได้กระทำก่อนหรือหลังวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญฉบับลงประชามติ กรณีเช่นนี้ ทำให้บรรดาการกระทำทั้งหลายเหล่านั้น แม้โดยเหตุผลของเรื่องจะไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญและกฎหมาย ก็ถูกทำให้ชอบด้วยรัฐธรรมนูญและชอบด้วยกฎหมายโดยที่บุคคลใดก็ไม่อาจโต้แย้ง ได้ การบัญญัติรัฐธรรมนูญไว้ในลักษณะเช่นนี้ย่อมมีผลเป็นการทำลายหลักความเป็น กฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญโดยมาตรา ๒๗๙ ของรัฐธรรมนูญเอง ยิ่งไปกว่านั้น นับเป็นครั้งแรกในประวัติศาสตร์การร่างรัฐธรรมนูญไทยที่มีการบัญญัติให้การ ใช้อำนาจพิเศษของคณะรัฐประหารได้รับการรับรองให้ชอบด้วยรัฐธรรมนูญนี้ แม้การใช้อำนาจพิเศษดังกล่าวนั้นจะเกิดขึ้นภายหลังการประกาศใช้รัฐธรรมนูญ ฉบับที่มุ่งหมายให้ใช้บังคับเป็นถาวรแล้วก็ตาม กรณีจึงเท่ากับว่าแม้มีการประกาศใช้รัฐธรรมนูญฉบับที่มุ่งหมายให้ใช้บังคับ เป็นการถาวร โดยรับรองหลักการแบ่งแยกอำนาจและได้กระจายอำนาจรัฐให้แก่องค์กรของรัฐต่าง ๆ ตามสถานการณ์ปกติแล้ว แต่หัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติก็ยังคงมีและสามารถใช้ "อำนาจเบ็ดเสร็จเด็ดขาด" ต่อไปได้อีก จนกว่าคณะรัฐมนตรีที่เข้าดำรงตำแหน่งเป็นครั้งแรกตามรัฐธรรมนูญฉบับออกเสียง ประชามติจะเข้ารับหน้าที่ ซึ่งไม่ถูกต้องและหาเหตุผลใด ๆ มารองรับไม่ได้
๑.๒ เนื้อหาของร่างรัฐธรรมนูญในหมวดอื่น ๆ
๑.๒.๑ วิธีการเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร
ร่างรัฐธรรมนูญฉบับออกเสียงประชามติ มาตรา ๘๓ กำหนดให้มีสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรจำนวน ๕๐๐ คน แบ่งเป็นสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรซึ่งมาจากการเลือกตั้งแบบแบ่งเขตเลือกตั้ง ๓๕๐ คน และสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรซึ่งมาจากบัญชีรายชื่อของพรรคการเมืองอีก ๑๕๐ คน โดยผู้มีสิทธิเลือกตั้งมีสิทธิออกเสียงเลือกตั้งได้คนละหนึ่งคะแนนและกำหนด ให้ใช้บัตรเลือกตั้งเพียงใบเดียว โดยให้มีผลเป็นการเลือกทั้งตัวผู้สมัครซึ่งมาจากเขตเลือกตั้งและจากบัญชีราย ชื่อของพรรคการเมืองไปพร้อมกัน
การกำหนดระบบการเลือกตั้งดังกล่าว ไม่เปิดโอกาสให้ผู้มีสิทธิเลือกตั้งสามารถออกเสียงเลือกบัญชีรายชื่อ พรรคการเมืองได้โดยตรง แต่จะนำคะแนนที่ผู้สมัครแบบแบ่งเขตเลือกตั้งได้รับไปคำนวณจำนวนที่นั่ง สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรของแต่ละพรรคการเมือง การคำนวณเช่นนี้อาจส่งผลให้เจตจำนงที่แท้จริงของผู้ออกเสียงลงคะแนนถูกบิด ผันไป เนื่องจากในกรณีที่ผู้ออกเสียงลงคะแนนประสงค์จะเลือกผู้สมัครรับเลือกตั้ง แบบแบ่งเขตเลือกตั้งคนหนึ่ง แต่ไม่ประสงค์จะเลือกบัญชีรายชื่อของพรรคการเมืองที่ผู้สมัครรับเลือกตั้ง แบบแบ่งเขตเลือกตั้งคนนั้นสังกัด การออกเสียงลงคะแนนแบบแบ่งเขตเลือกตั้งดังกล่าวจะมีผล "บังคับ" ให้เป็นการเลือกบัญชีรายชื่อของพรรคการเมืองที่ผู้สมัครรับเลือกตั้งคนนั้น สังกัดทันที ในทางกลับกัน ในกรณีที่ผู้ออกเสียงลงคะแนนประสงค์จะเลือกบัญชีรายชื่อของพรรคการเมือง หนึ่ง แต่เนื่องจากไม่มีบัตรให้ออกเสียงลงคะแนนแบบบัญชีรายชื่อ ผู้ออกเสียงลงคะแนนจึงจำเป็นต้องเลือกผู้สมัครในเขตเลือกตั้งที่สังกัดพรรค นั้นทั้งที่ไม่ประสงค์จะเลือก เพื่อจะได้นำคะแนนนั้นไปคำนวณให้แก่บัญชีรายชื่อพรรคการเมืองตามที่ตน ต้องการ
ภายใต้ระบบการเลือกตั้งในลักษณะเช่นนี้ หากเกิดเหตุการณ์ที่กระทบต่อผลการเลือกตั้งของผู้สมัครรับเลือกตั้งแบบแบ่ง เขตเลือกตั้งภายในหนึ่งปี เช่น ผู้ชนะการเลือกตั้งแบบแบ่งเขตเลือกตั้งถูกเพิกถอนสิทธิเลือกตั้ง ขาดคุณสมบัติหรือถึงแก่ความตาย กรณีจะกระทบต่อสัดส่วนคะแนนที่พรรคการเมืองได้รับเพื่อไปคำนวณหาจำนวนสมาชิก สภาผู้แทนราษฎรแบบบัญชีรายชื่อของพรรคการเมืองนั้น และอาจส่งผลให้สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรแบบบัญชีรายชื่อของพรรคการเมืองนั้นต้อง พ้นจากตำแหน่งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร ซึ่งจะส่งผลให้เกิดความไม่มั่นคงแน่นอนของตำแหน่งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรแบบ บัญชีรายชื่อ
คณะนิติราษฎร์เห็นว่าหากต้องการให้ระบบการเลือกตั้งสะท้อน "เจตจำนงอันแท้จริง" ของประชาชนและต้องการให้มีผู้สมัครรับเลือกตั้งทั้งในระบบแบ่งเขตเลือกตั้ง และระบบบัญชีรายชื่อ จะต้องกำหนดให้ประชาชนผู้มีสิทธิออกเสียงเลือกตั้งมีสิทธิออกเสียงลงคะแนน สองคะแนน โดยให้ลงคะแนนเลือกผู้สมัครรับเลือกตั้งแบบแบ่งเขตเลือกตั้งหนึ่งคะแนนและ แบบบัญชีรายชื่อพรรคการเมืองอีกหนึ่งคะแนน ไม่ใช่ให้ผู้มีสิทธิออกเสียงเลือกตั้งลงคะแนนเสียงเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทน ราษฎรทั้งจากผู้สมัครรับเลือกตั้งในระบบแบ่งเขตเลือกตั้งและระบบบัญชีราย ชื่อโดยใช้บัตรเลือกตั้งเพียงใบเดียวและนับเพียงคะแนนเดียว
๑.๒.๒ วิธีการได้มาซึ่งสมาชิกวุฒิสภา
ร่างรัฐธรรมนูญ มาตรา ๑๐๗ กำหนดให้สมาชิกวุฒิสภามาจากการคัดเลือกกันเองระหว่างผู้สมัครเข้ารับเลือก วิธีการได้มาซึ่งสมาชิกวุฒิสภาดังกล่าวนี้ ไม่สอดคล้องกับหลักการเลือกตั้งตามมาตรฐานในรัฐเสรีประชาธิปไตยและไม่เชื่อม โยงกับประชาชนผู้ทรงอำนาจอธิปไตย เนื่องจากประชาชนไม่มีสิทธิออกเสียงเลือกตั้งสมาชิกวุฒิสภาไม่ว่าจะทางตรง หรือทางอ้อม กรณีไม่มีสิทธิเลือกตั้งทางตรง หมายความว่า ประชาชนไม่มีสิทธิออกเสียงลงคะแนนเลือกผู้สมัครรับเลือกตั้งโดยไม่มีบุคคล หรือคณะบุคคลใดคั่นกลางระหว่างผู้เลือกกับผู้ได้รับเลือก ส่วนกรณีไม่มีสิทธิเลือกตั้งทางอ้อม หมายความว่า ประชาชนไม่สามารถใช้สิทธิออกเสียงลงคะแนนเลือกคณะผู้เลือกสมาชิกวุฒิสภาได้
เมื่อพิจารณาอำนาจหน้าที่ของวุฒิสภาตามร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้แล้ว จะเห็นว่าผู้ร่างรัฐธรรมนูญกำหนดให้วุฒิสภามีอำนาจหน้าที่สำคัญหลายประการ ทั้งการให้ความเห็นชอบบุคคลไปดำรงตำแหน่งในศาลรัฐธรรมนูญและองค์กรอิสระต่าง ๆ การถ่วงดุลอำนาจของสภาผู้แทนราษฎรในกระบวนการตราพระราชบัญญัติ การเป็นองค์กรร่วมใช้อำนาจกับสภาผู้แทนราษฎรในการตราพระราชบัญญัติประกอบ รัฐธรรมนูญและการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ การทำหน้าที่เป็นรัฐสภาในกิจการสำคัญในกรณีสภาผู้แทนราษฎรสิ้นอายุ หรือถูกยุบ หรือไม่มีสภาผู้แทนราษฎร เมื่อวุฒิสภามีอำนาจหน้าที่สำคัญเช่นนี้ การกำหนดวิธีการได้มาซึ่งสมาชิกวุฒิสภาโดยขาดความเชื่อมโยงกับประชาชน จึงทำให้วุฒิสภาขาดความชอบธรรมทางประชาธิปไตยในการทำหน้าที่ต่าง ๆ เหล่านั้น
๑.๒.๓ การบริหารราชการแผ่นดินของคณะรัฐมนตรี
ร่างรัฐธรรมนูญ หมวด ๑๖ กำหนดให้มีการปฏิรูปประเทศในด้านต่าง ๆ ตามกฎหมายว่าด้วยแผนและขั้นตอนการดำเนินการปฏิรูปประเทศ กรณีนี้ แม้นายกรัฐมนตรีจะมาจากการคัดเลือกของสภาผู้แทนราษฎรซึ่งเป็นผู้แทนปวงชนชาว ไทย และคณะรัฐมนตรีจะต้องบริหารราชการแผ่นดินตามความประสงค์ของประชาชนก็ตาม แต่ตามร่างรัฐธรรมนูญหมวดนี้ คณะรัฐมนตรีจะไม่มีอำนาจและไม่มีความเป็นอิสระในการกำหนดนโยบายอย่างแท้จริง เพราะนโยบายในการบริหารประเทศด้านต่าง ๆ ได้ถูกกำหนดเอาไว้แล้วในหมวดนี้ และบังคับให้คณะรัฐมนตรีต้องดำเนินการตามหมวดหน้าที่ของรัฐ ดังนั้น ตามร่างรัฐธรรมนูญฉบับออกเสียงประชามตินี้คณะรัฐมนตรีจึงไม่ได้เป็น "องค์กรผู้มีอำนาจกำหนดนโยบายสาธารณะ" อย่างแท้จริง ตามความต้องการของประชาชน หากเป็นแต่เพียง "องค์กรผู้มีหน้าที่ต้องปฏิบัติงานประจำ" ตามแผนการปฏิรูปประเทศที่คณะรัฐประหารและคณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญได้กำหนด เอาไว้
๑.๒.๔ อำนาจขององค์กรตุลาการและองค์กรอิสระ
ร่างรัฐธรรมนูญกำหนดอำนาจหน้าที่ให้องค์กรตุลาการและองค์กรอิสระมีอำนาจ ตรวจสอบฝ่ายบริหารและฝ่ายนิติบัญญัติอย่างกว้างขวางในหลายมิติ ในลักษณะที่ไม่ได้ดุลยภาพ ดังตัวอย่างที่จะได้แสดงให้เห็นดังต่อไปนี้ คือ
กรณีตามมาตรา ๒๑๙ ศาลรัฐธรรมนูญและองค์กรอิสระมีอำนาจร่วมกันในการกำหนดมาตรฐานทางจริยธรรม ซึ่งมาตรฐานทางจริยธรรมดังกล่าวนี้ไม่ได้ใช้บังคับเฉพาะแก่สมาชิกในองค์กร ของตนเท่านั้น แต่ยังนำไปใช้บังคับแก่สมาชิกสภาผู้แทนราษฎร สมาชิกวุฒิสภา และคณะรัฐมนตรีด้วย หากคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติเห็นว่าผู้ดำรงตำแหน่ง ทางการเมืองคนใดฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบัติตามมาตรฐานทางจริยธรรมอย่างร้ายแรงตาม ที่ศาลรัฐธรรมนูญและองค์กรอิสระกำหนด ก็อาจไต่สวนและเสนอเรื่องไปยังศาลฎีกาให้วินิจฉัยได้ ทั้งนี้ตามมาตรา ๒๓๕ (๑) และศาลฎีกาก็อาจวินิจฉัยให้ผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองคนนั้นพ้นจากตำแหน่ง และถูกเพิกถอน "สิทธิสมัครรับเลือกตั้ง" ตลอดชีวิต และศาลฎีกายังอาจเพิกถอน "สิทธิเลือกตั้ง" ของบุคคลดังกล่าวเป็นเวลาไม่เกินสิบปีได้อีกด้วย
กรณีตามมาตรา ๑๗๐ มาตรา ๑๖๐ ประกอบมาตรา ๘๒ สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรหรือสมาชิกวุฒิสภาจำนวนไม่น้อยกว่าหนึ่งในสิบของจำนวน สมาชิกทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ของแต่ละสภา สามารถเข้าชื่อร้องต่อประธานสภาที่ตนสังกัดเพื่อส่งคำร้องไปยังศาล รัฐธรรมนูญ หรือคณะกรรมการการเลือกตั้งก็สามารถส่งคำร้องไปยังศาลรัฐธรรมนูญได้เช่นกัน เพื่อขอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยให้รัฐมนตรีพ้นจากตำแหน่งเพราะไม่มี "ความซื่อสัตย์สุจริตเป็นที่ประจักษ์" ถ้อยคำดังกล่าวนี้ ไม่มีบทนิยามอย่างชัดแจ้งว่ามีความหมายอย่างไร การตีความถ้อยคำเช่นว่านี้จึงขึ้นอยู่กับ "อัตวิสัย" ของศาลรัฐธรรมนูญ ทำให้นายกรัฐมนตรีและรัฐมนตรีสามารถพ้นจากตำแหน่งได้อย่างง่ายดาย เพียงเพราะศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่านายกรัฐมนตรีหรือรัฐมนตรีผู้นั้นไม่มีความ ซื่อสัตย์สุจริตเป็นที่ประจักษ์ หรืออาจซื่อสัตย์สุจริต แต่ศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่าความซื่อสัตย์สุจริตนั้นยังไม่เป็นที่ประจักษ์ ถึงแม้ว่าวิญญูชนทั่วไปจะเห็นว่าบุคคลดังกล่าวมีความซื่อสัตย์สุจริตเป็นที่ ประจักษ์เพียงพอแล้วก็ตาม
กรณีตามมาตรา ๑๔๔ เรื่องการพิจารณาร่างพระราชบัญญัติงบประมาณรายจ่ายประจำปี ศาลรัฐธรรมนูญมีบทบาทสำคัญในการวินิจฉัยให้คณะรัฐมนตรีพ้นจากตำแหน่งทั้งคณะ และจะไม่สามารถปฏิบัติหน้าที่ได้อีกต่อไปแม้จะยังไม่มีคณะรัฐมนตรีชุดใหม่ เข้ามาปฏิบัติหน้าที่ หากศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่าคณะรัฐมนตรีเป็นผู้กระทำการ หรืออนุมัติให้กระทำการ หรือรู้ว่ามีการกระทำแต่ไม่สั่งยับยั้ง จนมีผลให้สมาชิกสภาผู้แทนราษฎร สมาชิกวุฒิสภา หรือกรรมาธิการ มีส่วนไม่ว่าโดยทางตรงหรือทางอ้อมในการใช้งบประมาณรายจ่าย เรื่องนี้เป็นการกำหนดบทบัญญัติที่มีลักษณะไม่ชัดเจนเพียงพอว่าจะมุ่งหมาย ให้ใช้บังคับกับกรณีใดในลักษณะใด ทำให้ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจตีความได้อย่างกว้างขวางจนอาจทำให้คณะรัฐมนตรีพ้น จากตำแหน่งได้โดยง่าย อีกทั้งบทลงโทษต่อคณะรัฐมนตรีก็รุนแรงเกินสมควร ไม่ได้สัดส่วนกับการกระทำ กล่าวอีกนัยหนึ่ง ไม่สอดคล้องกับหลักความพอสมควรแก่เหตุ เพราะคณะรัฐมนตรีจะถูกเพิกถอนสิทธิสมัครรับเลือกตั้งตลอดชีวิต หรือจะต้องรับผิดชดใช้เงินนั้นคืนพร้อมด้วยดอกเบี้ย
คณะนิติราษฎร์เห็นว่าแม้มีความจำเป็นที่องค์กรตุลาการและองค์กรอิสระต้อง มีอำนาจตรวจสอบฝ่ายบริหารและฝ่ายนิติบัญญัติ แต่การกำหนดให้องค์กรตุลาการและองค์กรอิสระมีอำนาจดังกล่าวต้องไม่ถึงขนาด ที่ทำให้องค์กรเหล่านั้นมีอำนาจวินิจฉัยให้ฝ่ายบริหารหรือสมาชิกฝ่าย นิติบัญญัติพ้นจากตำแหน่งโดยง่ายผ่านการใช้ดุลพินิจในการตีความถ้อยคำที่ ไม่มีความชัดเจนแน่นอน เสมือนหนึ่งองค์กรตรวจสอบดังกล่าวแสดงเจตจำนงทางการเมืองมากกว่าที่จะ วินิจฉัยชี้ขาดประเด็นปัญหาทางกฎหมาย อนึ่ง เมื่อรัฐธรรมนูญกำหนดให้องค์กรตุลาการและองค์กรอิสระมีอำนาจตรวจสอบองค์กร บริหารและองค์กรนิติบัญญัติซึ่งมีความชอบธรรมทางประชาธิปไตย องค์กรตุลาการและองค์กรอิสระก็สมควรที่จะต้องมีความชอบธรรมทางประชาธิปไตย เช่นกัน ซึ่งตามร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้ หาได้เป็นเช่นนั้นไม่
๑.๒.๕ ประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข
ร่างรัฐธรรมนูญ มาตรา ๕ กำหนดว่า เมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใด ให้กระทำการนั้นหรือวินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบ ประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข โดยให้ประธานศาลรัฐธรรมนูญจัดให้มีการประชุมร่วมระหว่างประธานสภาผู้แทน ราษฎร ผู้นำฝ่ายค้านในสภาผู้แทนราษฎร ประธานวุฒิสภา นายกรัฐมนตรี ประธานศาลฎีกา ประธานศาลปกครองสูงสุด ประธานศาลรัฐธรรมนูญ และประธานองค์กรอิสระ เพื่อวินิจฉัยชี้ขาด
บทบัญญัติดังกล่าวไม่ได้มีการกำหนดไว้ให้มีองค์กรหรือบุคคลใดเป็นผู้ร้อง เพื่อขอให้ที่ประชุมร่วมวินิจฉัย แต่จากถ้อยคำของบทบัญญัติอาจตีความได้ว่าประธานศาลรัฐธรรมนูญเป็นผู้มีอำนาจ ในการวินิจฉัยชี้ขาดว่าเป็นกรณีที่ไม่มีบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญใช้บังคับ แก่กรณี เพื่อให้ที่ประชุมร่วมฯ มีอำนาจวินิจฉัย ทั้ง ๆ ที่กรณีดังกล่าวอาจเป็นเรื่องที่อยู่ภายในแดนอำนาจขององค์กรทางรัฐธรรมนูญ อื่นซึ่งได้ตีความโต้แย้งตามอำนาจของตนว่าเป็นกรณีที่มีบทบัญญัติแห่ง รัฐธรรมนูญใช้บังคับแก่กรณีนั้นอยู่แล้ว กรณีเช่นนี้จะทำให้ประธานศาลรัฐธรรมนูญเป็นผู้ผูกขาดการตัดสินใจว่ากรณีใด ไม่มีบทบัญญัติรัฐธรรมนูญใช้บังคับแก่กรณี และการตัดสินใจนั้นอาจมีผลเป็นการก้าวล่วงอำนาจองค์กรอื่นด้วย
สำหรับการวินิจฉัยความหมายของ "ประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็น ประมุข" ร่างรัฐธรรมนูญ มาตรา ๕ กำหนดให้เป็นอำนาจตีความของ "ที่ประชุมร่วม" โดยกำหนดต่อไปด้วยว่าให้ "คำวินิจฉัยของที่ประชุมร่วม" มีผลเป็นที่สุด และผูกพันรัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล องค์กรอิสระ และหน่วยงานของรัฐ โดยบทบัญญัติเช่นนี้ จึงเปิดโอกาสให้ "ที่ประชุมร่วม" เป็นผู้ผูกขาดในการกำหนดเนื้อหาว่า "ประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็น ประมุข" ที่จะใช้บังคับแก่กรณีนั้นได้แก่เรื่องอะไร เช่นกัน
ความจริงแล้วในระบบกฎหมายรัฐธรรมนูญ องค์กรตามรัฐธรรมนูญที่เป็นผู้ใช้รัฐธรรมนูญย่อมมีอำนาจในการตีความ รัฐธรรมนูญในแดนอำนาจหน้าที่ของตน และการตีความรัฐธรรมนูญขององค์กรต่าง ๆ เหล่านั้นจะส่งผลทำให้การแบ่งแยกอำนาจหน้าที่เป็นไปอย่างได้ดุลยภาพ แต่เมื่อบทบัญญัติของร่างรัฐธรรมนูญ มาตรา ๕ ให้อำนาจแก่ "ประธานศาลรัฐธรรมนูญ" และ "ที่ประชุมร่วม" มีอำนาจตีความตามกรณีที่กล่าวมาแล้ว ก็ย่อมส่งผลให้ "ประธานศาลรัฐธรรมนูญ" และ "ที่ประชุมร่วม" เป็น "องค์กรเหนือองค์กรอื่น" ยิ่งเมื่อพิจารณาองค์ประกอบของ "ที่ประชุมร่วม" ด้วยแล้ว เห็นได้ชัดว่าสัดส่วนขององค์กรที่ไม่ได้มาจากการเลือกตั้งมีมากกว่าสัดส่วน ขององค์กรที่มาจากการเลือกตั้งอย่างมีนัยสำคัญ กรณีจึงหมายความว่าร่างรัฐธรรมนูญมาตรานี้ กำหนดให้ "องค์กรที่ขาดความชอบธรรมทางประชาธิปไตย" มีความสำคัญยิ่งกว่า "องค์กรที่มีความชอบธรรมทางประชาธิปไตย" ต่อการ "ชี้เป็นชี้ตาย" ในปัญหาเกี่ยวกับการใช้รัฐธรรมนูญ
อนึ่ง ตามบริบทของประวัติศาสตร์การเมืองไทยในอดีต พบว่าเคยมีความพยายามตีความถ้อยคำ "ประเพณีการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข" เพื่อใช้เป็นช่องทางในการนำไปสู่ "การงดบังคับใช้รัฐธรรมนูญบางมาตรา" หรือ "การเรียกร้องให้มีนายกรัฐมนตรีพระราชทาน" ดังนั้น หากเกิดความขัดแย้งทางการเมืองขึ้นอีกในอนาคต ย่อมมีความเป็นไปได้ที่จะกล่าวอ้างว่าได้เกิด "กรณีที่ไม่มีบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้ไปบังคับใช้" เพื่อเปิดช่องให้ "ประธานศาลรัฐธรรมนูญ" และ "ที่ประชุมร่วม" พิจารณาวินิจฉัยให้เกิดผลในลักษณะอย่างหนึ่งอย่างใดที่ขัดต่อเจตจำนงของ ประชาชนส่วนใหญ่ และมีผลผูกพันองค์กรของรัฐทุกองค์กร อันจะทำให้บรรดาผู้ที่ต้องการได้อำนาจทางการเมือง ไม่แสวงหาการสนับสนุนจากประชาชน แต่จะใช้ช่องทางลัดดังกล่าวเข้าสู่อำนาจทางการเมืองแทน
๑.๒.๖ การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ
กฎเกณฑ์เกี่ยวกับการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้น ปรากฏอยู่ในร่างรัฐธรรมนูญ หมวด ๑๕ ซึ่งเมื่อพิเคราะห์แล้วจะเห็นได้ว่าคณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญได้กำหนด กระบวนการแก้ไขเพิ่มรัฐธรรมนูญเอาไว้ในลักษณะที่ยากแก่การแก้ไขอย่างยิ่ง กล่าวคือ ในวาระที่หนึ่ง ขั้นรับหลักการ จะต้องมีคะแนนเสียงเสียงเห็นชอบด้วยกับร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมไม่น้อย กว่ากึ่งหนึ่งของจำนวนสมาชิกทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ของทั้งสภาผู้แทนราษฎรและ วุฒิสภารวมกัน และจะต้องมีสมาชิกวุฒิสภาเห็นชอบด้วยไม่น้อยกว่าหนึ่งในสามของจำนวนสมาชิก ทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ของวุฒิสภา ซึ่งหมายความว่าแม้สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรส่วนใหญ่หรือทั้งหมดเห็นชอบด้วยกับ การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ แต่หากสมาชิกวุฒิสภาเห็นชอบด้วยน้อยกว่าหนึ่งในสามของจำนวนสมาชิกวุฒิสภา ทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ ร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมก็ไม่อาจผ่านวาระที่หนึ่งไปได้ และหากร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมผ่านวาระที่หนึ่งและวาระที่สองไปได้แล้ว ในวาระที่สามนั้นนอกจากจะต้องได้คะแนนเสียงเกินกว่ากึ่งหนึ่งของจำนวนสมาชิก สภาผู้แทนราษฎรและสมาชิกวุฒิสภารวมกันแล้ว ผู้ร่างรัฐธรรมนูญยังกำหนดเอาไว้ด้วยว่าในจำนวนผู้เห็นชอบนั้นจะต้องจะต้อง มีสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรจากพรรคการเมืองที่สมาชิกมิได้ดำรงตำแหน่งรัฐมนตรี ประธานสภาผู้แทนราษฎร หรือรองประธานสภาผู้แทนราษฎรเห็นชอบด้วยไม่น้อยกว่าร้อยละยี่สิบของทุก พรรคการเมืองดังกล่าวรวมกัน และต้องมีสมาชิกวุฒิสภาเห็นชอบด้วยไม่น้อยกว่าหนึ่งในสามของจำนวนสมาชิก วุฒิสภาทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ ยิ่งไปกว่านั้นผู้ร่างรัฐธรรมนูญยังกำหนดให้ศาลรัฐธรรมนูญเข้าควบคุมตรวจสอบ การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญอีกด้วย ในกรณีที่สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรหรือสมาชิกวุฒิสภาตามจำนวนที่รัฐธรรมนูญกำหนด เข้าชื่อกันยื่นคำร้องเพื่อให้ศาลรัฐธรรมนูญตรวจสอบว่าการแก้ไขเพิ่มเติม รัฐธรรมนูญขัดหรือแย้งต่อข้อจำกัดการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญหรือไม่ ส่งผลให้ศาลรัฐธรรมนูญกลายเป็นองค์กรซึ่งทรงอำนาจผูกขาดการให้ความหมายของ ข้อจำกัดในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญว่าเรื่องใดไม่สามารถแก้ไข เปลี่ยนแปลงได้ และแม้จะมีการกำหนดให้ต้องทำประชามติในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญบางกรณี แต่ประชามติดังกล่าวก็ไม่ได้สะท้อนถึงความเป็นเจ้าของอำนาจอธิปไตยของปวงชน เนื่องจากยังถูกจำกัดโดยข้อจำกัดการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่ศาล รัฐธรรมนูญจะเป็นผู้ให้ความหมายอยู่นั่นเอง
ยิ่งไปกว่านั้น โดยเหตุที่ในวาระห้าปีแรก สมาชิกวุฒิสภาจะมาจากการคัดเลือกตามวิธีการที่ผู้ร่างรัฐธรรมนูญกำหนดโดยคณะ รักษาความสงบแห่งชาติจะมีบทบาทสำคัญในการคัดเลือก กรณีจึงย่อมประจักษ์ชัดอยู่ในตัวเองว่าในวาระห้าปีแรกของการบังคับใช้ รัฐธรรมนูญ การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญจะกระทำได้ยากยิ่งขึ้นไปอีก เพราะแทบจะเป็นไปไม่ได้ที่สมาชิกวุฒิสภาซึ่งมาจากการคัดเลือกของคณะรักษา ความสงบแห่งชาติ จะเห็นชอบด้วยกับการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเป็นจำนวนไม่น้อยกว่าหนึ่งใน สาม ซึ่งหากสมาชิกวุฒิสภาไม่เห็นชอบด้วยแล้ว แม้สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรทุกคนจะเห็นพ้องด้วยกับการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญก็มีโอกาสตกไปตั้งแต่ในชั้นการพิจารณาของรัฐสภา ในวาระที่หนึ่ง เพราะเหตุที่ไม่มีสมาชิกวุฒิสภาจำนวนไม่น้อยกว่าหนึ่งในสามเห็นพ้องด้วย
การกำหนดให้การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่เป็นไปได้ยากมากเช่นนี้ ย่อมขัดต่อสภาพของรัฐธรรมนูญที่ต้องมีความสมดุลกันระหว่างการแก้ไขยากเพื่อ รักษาความมั่นคงของรัฐธรรมนูญกับการแก้ไขง่ายเพื่อให้สอดคล้องกับความ เปลี่ยนแปลงของบ้านเมืองและความเป็นพลวัตรของการเมือง คณะนิติราษฎร์เห็นว่าการกำหนดกระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเอาไว้ใน ลักษณะเช่นนี้จะส่งผลให้โอกาสในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเพื่อให้ รัฐธรรมนูญมีความเป็นประชาธิปไตยที่ได้รับการยอมนับจากนานาอารยประเทศเหลือ น้อยลงมาก และอาจเกิดความพยายามเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญด้วยวิถีทางที่จะก่อให้เกิดความ รุนแรงขึ้นต่อไป โดยที่จะไม่มีผู้ใดสามารถรับผิดชอบต่อความรุนแรงที่อาจจะเกิดขึ้นนั้นได้
ส่วนที่ ๒
ข้อวิจารณ์เกี่ยวกับ "ข้อดี" ของร่างรัฐธรรมนูญตามการโฆษณาประชาสัมพันธ์ของฝ่ายต่าง ๆ
คณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญและองค์กรต่าง ๆ ที่เกี่ยวข้องได้หยิบยก "ข้อดี" ของร่างรัฐธรรมนูญ เพื่อใช้เป็น "จุดขาย" ในการรณรงค์ให้ประชาชนให้ความเห็นชอบร่างรัฐธรรมนูญ คณะนิติราษฎร์ได้พิจารณาถึงการโฆษณาประชาสัมพันธ์ดังกล่าวแล้ว มีความเห็น ดังนี้
๒.๑ ข้อวิจารณ์เรื่องร่างรัฐธรรมนูญเพื่อ "ปราบโกง"
ผู้ร่างรัฐธรรมนูญกล่าวอ้างว่า ร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้มีเจตนารมณ์เพื่อป้องกัน ตรวจสอบ และขจัดการทุจริตและประพฤติมิชอบที่เข้มงวดและเด็ดขาด กล่าวอีกอย่างหนึ่งว่า ร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้ เป็น "ร่างรัฐธรรมนูญปราบโกง"
คณะนิติราษฎร์ไม่มีข้อขัดข้องใด ๆ ต่อนโยบายของรัฐที่มุ่งประสงค์ป้องกัน ตรวจสอบ และปราบปรามการทุจริต หากการป้องกัน ตรวจสอบและปราบปรามการทุจริตนั้นมีลักษณะที่ไม่เป็นการเลือกปฏิบัติ ตั้งอยู่บนพื้นฐานของเหตุผล กระทำไปพอสมควรแก่เหตุ และสอดคล้องกับกระบวนการยุติธรรมภายใต้หลักนิติรัฐ อย่างไรก็ตาม รัฐธรรมนูญนั้น โดยเนื้อหาแล้ว คือกฎหมายพื้นฐานที่ก่อตั้งสถาบันทางการเมือง กำหนดความสัมพันธ์ระหว่างสถาบันการเมือง และประกันสิทธิและเสรีภาพของบุคคล และที่สำคัญที่สุดรัฐธรรมนูญจะต้องบรรจุไว้ซึ่งคุณค่าพื้นฐานร่วมกันของ ผู้คนในสังคม ทั้งนี้เพื่อให้ผู้คนได้อยู่ร่วมกันอย่างเป็นปกติสุข หากพิจารณาจากธรรมชาติในทางกฎหมายของรัฐธรรมนูญให้ละเอียดแล้ว ย่อมจะเห็นได้ว่ารัฐธรรมนูญไม่ใช่กฎหมายที่มีวัตถุประสงค์เพื่อป้องกันและ ปราบปรามการทุจริต และแม้จะเขียนรัฐธรรมนูญเพื่อป้องกันและปราบปรามการทุจริต การเขียนรัฐธรรมนูญเช่นนั้นก็ไม่สามารถจัดการปัญหาดังกล่าวได้ เพราะหากการป้องกันและปราบปรามการทุจริตสามารถกระทำได้แต่เพียงการเขียน รัฐธรรมนูญ นานาอารยประเทศก็คงจะเขียนรัฐธรรมนูญเพื่อป้องกันและปราบปรามการทุจริต และการทุจริตก็คงจะหมดสิ้นไปเพราะเหตุที่ได้มีการเขียนรัฐธรรมนูญเช่นนั้น แต่กรณีก็หาได้เป็นเช่นนั้นไม่ ทั้งนี้เนื่องจากการป้องกันและปราบปรามการทุจริตให้ได้ผลมีองค์ประกอบหลาย ประการ โดยเฉพาะอย่างยิ่งวัฒนธรรมทางการเมืองแบบประชาธิปไตย และระบบการตรวจสอบถ่วงดุลที่ได้ดุลยภาพ
ยิ่งไปกว่านั้น หากพิจารณาเนื้อหาของร่างรัฐธรรมนูญอย่างละเอียดรอบคอบแล้ว จะพบว่าบทบัญญัติที่ถูกอ้างและเชื่อว่าเป็นกลไกในการป้องกันและปราบปรามการ ทุจริตนั้น แท้ที่จริงแล้วได้กลายเป็นกลไกที่มุ่งหมายตรวจสอบองค์กรที่มาจากการเลือก ตั้งของประชาชนเพียงอย่างเดียว ส่วนบรรดาองค์กรที่ไม่ได้มาจากการเลือกตั้ง เช่น องค์กรอิสระต่าง ๆ และองค์กรตุลาการ โดยเฉพาะศาลฎีกาและศาลรัฐธรรมนูญ กลับไม่ถูกตรวจสอบภายใต้ระบบตรวจสอบถ่วงดุลที่มีการคานอำนาจกับองค์กรทางการ เมืองที่มาจากการเลือกตั้ง ทั้ง ๆ ที่องค์กรเหล่านั้นต่างก็ใช้อำนาจรัฐเช่นเดียวกับองค์กรที่มาจากการเลือก ตั้ง นอกจากนั้น ตามเนื้อหาของร่างรัฐธรรมนูญบางเรื่องที่อ้างว่าเขียนขึ้นเพื่อป้องกันและ ปราบปรามการทุจริต ก็หาใช่เป็นเรื่องของการทุจริตประพฤติมิชอบไม่ แต่เป็นกรณีที่ต้องวินิจฉัยในเรื่องที่มีลักษณะเป็นเรื่องทางการเมือง มากกว่า
การกล่าวอ้างว่าร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้เป็นร่างรัฐธรรมนูญที่มีความมุ่ง หมายเพื่อป้องกันและปราบปรามการทุจริต จึงเป็นเรื่องที่คณะนิติราษฎร์เห็นว่าไม่สอดรับกับความเป็นจริง ค่อนไปในทางเลือกตรวจสอบเฉพาะกับผู้ใช้อำนาจรัฐบางกลุ่มเท่านั้น และเห็นว่าร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้หาได้วางกลไกการตรวจสอบระหว่างองค์กรของรัฐ ให้ได้ดุลยภาพไม่
๒.๒ ข้อวิจารณ์เรื่องร่างรัฐธรรมนูญเพื่อคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของบุคคล
ผู้ร่างรัฐธรรมนูญกล่าวอ้างว่า ร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้มีเจตนารมณ์ในการรับรอง ปกป้อง และคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของปวงชนชาวไทย
คณะนิติราษฎร์เห็นว่าบทบัญญัติที่รับรองสิทธิเสรีภาพไม่อาจเกิดผลใช้ บังคับได้เพียงเพราะว่าผู้ร่างรัฐธรรมนูญกำหนดรับรองไว้ในรัฐธรรมนูญ เท่านั้น แต่ต้องวางกลไกในการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพที่มีประสิทธิภาพ ตลอดจนวางหลักเกณฑ์อันเป็นหลักประกันว่าการจำกัดสิทธิเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญ รับรองไว้จะเป็นไปได้เพียงเท่าที่รัฐธรรมนูญอนุญาตเท่านั้นและการจำกัดสิทธิ เสรีภาพดังกล่าวต้องไม่กระทบต่อแก่นหรือสาระสำคัญของสิทธินั้น
แม้ร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้โดยภาพรวมแล้วจะมีการรับรองสิทธิเสรีภาพต่าง ๆ เหมือนเช่นรัฐธรรมนูญฉบับก่อน ๆ แต่มีการเพิ่มข้อจำกัดด้วยถ้อยคำที่ไม่ชัดเจนแน่นอน หรือมีความหมายไม่เฉพาะเจาะจงจำนวนมาก เช่น ความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน ความมั่นคงของรัฐ ความปลอดภัยของรัฐ หรือแม้แต่คำว่า "เหตุอย่างอื่นตามที่กฎหมายบัญญัติ" ทำให้รัฐสามารถก้าวล่วงสิทธิเสรีภาพของประชาชนได้อย่างกว้างขวาง ในขณะเดียวกันบทบัญญัติที่มีลักษณะเป็นการวางข้อจำกัดของการตรากฎหมายเพื่อ จำกัดสิทธิเสรีภาพว่าจะต้องเป็นไปเท่าที่จำเป็นและไม่กระทบกระเทือนสาระ สำคัญแห่งสิทธิเสรีภาพดังเช่นที่เคยปรากฏในรัฐธรรมนูญฯ พุทธศักราช ๒๕๔๐ และ ๒๕๕๐ ซึ่งเป็นบทบัญญัติที่สำคัญอย่างยิ่ง กลับไม่ปรากฏอยู่ในร่างรัฐธรรมนูญนี้ ทั้ง ๆ ที่บทบัญญัติดังกล่าวเป็นหลักการสำคัญในประกันสิทธิเสรีภาพของประชาชนตาม รัฐธรรมนูญไม่ให้ถูกล่วงละเมิดโดยอำนาจรัฐ การไม่บัญญัติข้อจำกัดของการตรากฎหมายเพื่อจำกัดสิทธิเสรีภาพดังกล่าวไว้ ทำให้รัฐสามารถตรากฎหมายกระทบถึงแก่นของสิทธิเสรีภาพได้โดยอ้างข้อจำกัดที่ ใช้ถ้อยคำซึ่งสามารถได้รับการตีความได้อย่างกว้างขวาง และส่งผลให้ในที่สุดแล้วการรับรองสิทธิเสรีภาพไว้ในรัฐธรรมนูญย่อมหาความ หมายอันใดมิได้
นอกจากที่กล่าวมาข้างต้นแล้ว หากบุคคลต้องการโต้แย้งว่าประกาศ คำสั่งของหัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติหรือคณะรักษาความสงบแห่งชาติ หรือการกระทำที่เกี่ยวเนื่อง หรือคำสั่งของหัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติที่อาศัยอำนาจตามรัฐธรรมนูญ แห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) ๒๕๕๗ นั้นละเมิดสิทธิและเสรีภาพตามที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้และขัดหรือแย้งกับ รัฐธรรมนูญนี้ บุคคลนั้นก็ไม่อาจโต้แย้งได้ เพราะ มาตรา ๓๗ และมาตรา ๔๔ ของรัฐธรรมนูญ ฯ ฉบับชั่วคราวดังกล่าว และมาตรา ๒๗๙ ของร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้ ได้รับรองให้การกระทำเหล่านี้เป็นที่สุด ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ และชอบด้วยกฎหมาย เท่ากับว่ามีการกระทำอยู่กลุ่มหนึ่งซึ่งไม่อาจถูกโต้แย้งได้เลยว่าละเมิด สิทธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญ และทำให้การกระทำของรัฐดังกล่าวนั้น แม้จะละเมิดสิทธิเสรีภาพก็ไม่อาจถูกตรวจสอบได้ตราบเท่าที่รัฐธรรมนูญที่ รับรองการกระทำเหล่านั้นให้เป็นที่สุดยังใช้บังคับอยู่
ด้วยเหตุนี้ การกล่าวอ้างว่าร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้ คือร่างรัฐธรรมนูญที่มีความมุ่งหมายเพื่อรับรอง ปกป้อง และคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของบุคคล จึงเป็นเรื่องที่ไม่สอดรับกับบทบัญญัติที่ปรากฏในรัฐธรรมนูญเอง
๒.๓ ข้อวิจารณ์เรื่องร่างรัฐธรรมนูญเพื่อการปฏิรูปและสร้างความปรองดอง
ผู้ร่างรัฐธรรมนูญกล่าวอ้างว่า ร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้มีเจตนารมณ์เพื่อการปฏิรูปและสร้างความปรองดอง
คณะนิติราษฎร์เห็นว่า การปฏิรูปและการปรองดองจะเกิดขึ้นอย่างแท้จริงได้ จำต้องอาศัยการมีส่วนร่วมของประชาชนอย่างกว้างขวางจากทุกฝ่าย เพื่อถกเถียงอภิปรายจนได้ฉันทามติที่เป็นที่ยอมรับกัน และทุกฝ่ายเคารพหลักการอันเป็นคุณค่าพื้นฐานที่ผ่านการอภิปรายถกเถียงกัน นั้น หากวิธีการปฏิรูปและการปรองดองถูกกำหนดขึ้นโดยคณะรักษาความสงบแห่งชาติ รัฐบาลที่มาจากการรัฐประหาร สภานิติบัญญัติแห่งชาติ สภาขับเคลื่อนการปฏิรูป และคณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญ เพียงกลุ่มเดียว การปฏิรูปและการสร้างความปรองดอง ย่อมยากที่จะสำเร็จลงได้ และกรณีก็ย่อมไม่อาจกล่าวได้ว่าแท้ที่จริงแล้วร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้มี เจตนารมณ์เพื่อการปฏิรูปและสร้างความปรองดอง เนื่องจากไม่ได้ออกแบบบนฐานของการทำให้ทุกฝายได้มีส่วนร่วมตามหลัก ประชาธิปไตยนั่นเอง
ส่วนที่ ๓
หลักเกณฑ์การออกเสียงประชามติร่างรัฐธรรมนูญ
ในการจัดให้มีการออกเสียงประชามตินั้น เป็นที่ยอมรับกันโดยทั่วไปว่า การออกเสียงประชามติคือการให้ประชาชนใช้สิทธิทางตรงเพื่อตัดสินใจในประเด็น ทางการเมือง ร่างรัฐธรรมนูญ ร่างกฎหมาย หรือนโยบายสำคัญของรัฐ ฯลฯ และเพื่อให้การออกเสียงประชามติเป็นกลไกที่สะท้อนเจตจำนงของประชาชนอย่าง แท้จริง การดำเนินการจัดให้มีการออกเสียงประชามติ จึงต้องเป็นไปภายใต้บรรยากาศประชาธิปไตย ปราศจากอิทธิพลกดดัน ทั้งทางตรงและทางอ้อม ทั้งโดยชัดแจ้งและโดยปริยาย จากผู้ที่ถืออำนาจรัฐ นอกจากนั้น ก็ต้องไม่มีการทำลายความน่าเชื่อถือของอีกฝ่ายหนึ่งด้วยข้อกล่าวหาที่ไร้ เหตุผล รวมทั้งต้องเปิดช่องให้ทั้งฝ่ายที่เห็นด้วยหรือไม่เห็นด้วยกับร่าง รัฐธรรมนูญ มีโอกาสรณรงค์เพื่อให้บรรลุเป้าหมายโดยชอบของตนอย่างเต็มที่ตามวิถีทาง ประชาธิปไตย โดยปราศจากการใช้กลไกของรัฐเพื่อประโยชน์ต่อฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง สภาพการณ์ที่ควรจะต้องเป็นดังเช่นที่ได้กล่าวมานี้ ดูเหมือนว่าอาจจะไม่เกิดขึ้นในการออกเสียงประชามติครั้งนี้ กรณีจึงอาจจะส่งผลในอนาคตในแง่การยอมรับผลของประชามติครั้งนี้ด้วย
เมื่อพิเคราะห์ถึงการตัดสินใจออกเสียงประชามติ รัฐจำเป็นต้องให้ประชาชนมีทางเลือกที่ชัดเจนเพื่อที่ประชาชนผู้เป็นเจ้าของ อำนาจจะได้แสดงเจตจำนงของตนได้อย่างถูกต้อง แต่การออกเสียงประชามติในครั้งนี้มีปัญหาเรื่องความครบถ้วนของข้อมูลในการ ตัดสินใจตั้งแต่ต้น สำหรับประชาชนผู้ออกเสียงเห็นด้วยกับร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้ ย่อมชัดเจนว่าประชาชนเหล่านั้นทราบว่าตนตัดสินใจยอมรับเนื้อหาของร่าง รัฐธรรมนูญฉบับนี้ให้มีผลเป็นรัฐธรรมนูญใช้บังคับต่อไป แต่สำหรับประชาชนที่ไม่เห็นด้วยกับเนื้อหาของร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้ และตัดสินใจออกเสียงลงคะแนนไม่เห็นด้วยกับร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้ ย่อมไม่อาจทราบได้ว่าหากร่างรัฐธรรมนูญไม่ผ่านการออกเสียงประชามติ จะเกิดอะไรขึ้นต่อไป กฎเกณฑ์ในลักษณะเช่นนี้เป็นกฎเกณฑ์ที่มีปัญหาในแง่ของความยุติธรรมต่อผู้ออก เสียงประชามติ และอาจส่งผลต่อการยอมรับผลของประชามติในครั้งนี้อีกเช่นกันในอนาคต ทั้งนี้เนื่องจากเมื่อไม่มีความชัดเจนว่าหากร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้ไม่ผ่าน การออกเสียงประชามติ จะเกิดอะไรขึ้นต่อไป ประชาชนจำนวนหนึ่งย่อมเห็นว่าการออกเสียงประชามติในลักษณะดังกล่าวนี้หาได้ เป็นการออกเสียงประชามติโดยแท้จริงอันจะผูกพันตนไม่
ส่วนที่ ๔
การให้ความเห็นชอบร่างรัฐธรรมนูญอาจไม่ได้นำมาซึ่งการเลือกตั้ง
และการปกครองโดยรัฐบาลพลเรือนโดยเร็ว
ในการออกเสียงประชามติร่างรัฐธรรมนูญนั้น อาจมีประชาชนจำนวนหนึ่งเข้าใจว่าการลงประชามติรับร่างรัฐธรรมนูญจะนำไปสู่ การจัดการเลือกตั้งโดยเร็ว คณะนิติราษฎร์ได้พิจารณาบทบัญญัติในร่างรัฐธรรมนูญอย่างละเอียดแล้วเห็นว่า ไม่ได้เป็นเช่นนั้น ทั้งนี้เนื่องจากในกรณีที่ร่างรัฐธรรมนูญผ่านการออกเสียงประชามติ หลังจากที่มีการประกาศใช้รัฐธรรมนูญ ร่างรัฐธรรมนูญได้กำหนดกรอบเวลารวมทั้งสิ้น ๔๕๐ วัน หรือ ๑๕ เดือน เพื่อให้คณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญยกร่างพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญใน เรื่องต่าง ๆ และเพื่อเตรียมการในการจัดการเลือกตั้ง ซึ่งเป็นระยะเวลาที่ยาวนานมาก ถึงแม้ว่าในร่างรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๖๘ จะกำหนดให้มีการเลือกตั้งให้แล้วเสร็จภายใน ๑๕๐ วัน นับแต่พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ ๔ ฉบับที่จำเป็นแก่การเลือกตั้งมีผลใช้บังคับ ซึ่งหมายความว่าอาจมีการเลือกตั้งเร็วกว่ากรอบระยะเวลา ๑๕ เดือนก็ตาม แต่ก็ไม่มีความชัดเจนว่าคณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญจะต้องจัดทำพระราชบัญญัติ ประกอบรัฐธรรมนูญที่จำเป็นแก่การเลือกตั้งให้แล้วเสร็จมีผลบังคับใช้ภายใน กี่วัน ในขณะเดียวกัน แม้จะมีการกำหนดระยะเวลาดังกล่าวไว้ในร่างรัฐธรรมนูญ แต่ร่างรัฐธรรมนูญก็ไม่ได้กำหนดไว้ด้วยว่า หากการดำเนินการในเรื่องเหล่านั้นไม่แล้วเสร็จตามกรอบเวลาข้างต้น จะเกิดผลอย่างไรต่อไป นอกจากนั้น เมื่อร่างรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๖๕ ยังคงบัญญัติให้หัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติมีอำนาจเบ็ดเสร็จเด็ดขาดอยู่ เช่นเดิม ด้วยอำนาจเบ็ดเสร็จเด็ดขาดของหัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติเช่นนี้ ในกรณีที่เห็นสมควร หัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติย่อมสามารถใช้อำนาจดังกล่าวกระทำการใด ๆ ที่อาจกระทบต่อการจัดการเลือกตั้งตามระยะเวลาที่ร่างรัฐธรรมนูญกำหนดเอาไว้ ได้อีกด้วย
ในส่วนที่เกี่ยวกับการกลับสู่การปกครองโดยรัฐบาลพลเรือนนั้น อาจมีประชาชนผู้มีสิทธิออกเสียงประชามติจำนวนหนึ่งตัดสินใจให้ความเห็นชอบ ร่างรัฐธรรมนูญเพราะเล็งเห็นว่าเป็นวิธีการที่ทำให้คณะรักษาความสงบแห่งชาติ พ้นไปจากอำนาจและกลับเข้าสู่ระบอบการปกครองโดยพลเรือนตามรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ คณะนิติราษฎร์ได้พิเคราะห์บทบัญญัติดังกล่าวในส่วนนี้แล้ว เห็นว่า หลังจากที่รัฐธรรมนูญได้รับการประกาศใช้แล้ว คณะรักษาความสงบแห่งชาติยังคงมีอำนาจและหน้าที่ต่อไปเช่นเดิมจนกว่าจะมีการ จัดตั้งคณะรัฐมนตรีตามรัฐธรรมนูญ หากพิจารณาจากหลักกฎหมายว่าด้วยความต่อเนื่องของรัฐและการบริหารราชการแผ่น ดินแล้ว คณะรัฐมนตรีชุดปัจจุบันจำเป็นต้องปฏิบัติหน้าที่ต่อไปจนกว่าจะมีคณะรัฐมนตรี ชุดใหม่จะเข้าปฏิบัติหน้าที่ อย่างไรก็ตาม การอยู่ปฏิบัติหน้าที่ต่อไปต้องสงวนให้กับคณะรัฐมนตรีเท่านั้น ไม่รวมถึงองค์กรที่มีอำนาจพิเศษจากรัฐประหาร ดังนั้น ในกรณีที่รัฐธรรมนูญชั่วคราวสิ้นสุดลงและมีการประกาศใช้รัฐธรรมนูญฉบับถาวร เพื่อก่อตั้งระบบรัฐธรรมนูญขึ้นมาใหม่แล้ว องค์กรที่มีอำนาจพิเศษในช่วงการรัฐประหารตามรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราว คือ คณะรักษาความสงบแห่งชาติต้องสิ้นสุดลง หากองค์กรพิเศษจากรัฐประหารยังคงอยู่ในอำนาจต่อไปตามรัฐธรรมนูญฉบับที่มุง หมายให้ใช้บังคับถาวร ย่อมส่งผลให้ระบบรัฐธรรมนูญใหม่ตามสภาวะปกติย่อมไม่อาจก่อตั้งและดำรงอยู่ ได้อย่างสมบูรณ์ อาจกล่าวได้ว่าหากร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้ผ่านการออกเสียงประชามติ อำนาจเด็ดขาดของหัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติตามรัฐธรรมนูญชั่วคราวไม่ได้ สิ้นสุดลง แต่จะกลายเป็นส่วนหนึ่งของโครงสร้างอำนาจในรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ต่อไป อย่างน้อยที่สุดจนกว่าคณะรัฐมนตรีชุดใหม่จะเข้ารับหน้าที่นั่นเอง
จากเหตุผลที่กล่าวมาทั้งหมด คณะนิติราษฎร์จึงไม่อาจเห็นชอบให้ร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้เป็นกฎหมายสูงสุดของ ประเทศได้ และขอแสดงเจตจำนงให้ปรากฏต่อสาธารณะว่าคณะนิติราษฎร์ "ไม่รับ" ร่างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช... และหากร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้ไม่ผ่านการออกเสียงประชามติ คณะนิติราษฎร์เห็นว่าผู้ที่ถือครองอำนาจรัฐสมควรยุติกระบวนการจัดทำร่าง รัฐธรรมนูญ และคืนอำนาจการตัดสินใจจัดทำรัฐธรรมนูญให้ประชาชนเป็นผู้ตัดสินใจด้วยตนเอง ต่อไป
คณะนิติราษฎร์ : นิติศาสตร์เพื่อราษฎร ๗ เมษายน พ.ศ. ๒๕๕๙
